Cuidado de los hijos en caso de divorcio: Plan de Parentalidad .Guarda y Custodia compartida

En caso de separación o divorcio, una de las primeras cuestiones  a plantear es quién se hace cargo del cuidado de los hijos.

La  Ley 25/2.010, de 29 de Julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 supone un antes y un después en la regulación del derecho de familia en Cataluña, al introducir como principal novedad la obligación de presentar los progenitores lo que define como Plan de parentalidad y relacionado con éste la figura de la Guarda y Custodia compartida documento  cuyo contenido se regula en el artículo 233.9 del CCCat y que reproducimos a continuación:

ARTÍCULO 233-9 Plan de parentalidad

1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recorrer a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

ARTÍCULO 233-10 Ejercicio de la guarda

1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.

2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.”

En el Plan de parentalidad los cónyuges pueden proponer la Guarda Compartida la cual supone un reparto equitativo entre los progenitores del cuidados de los hijos, de manera que la mitad del tiempo están con la madre y la otra mitad con el padre, normalmente cada uno de los progenitores tiene su propio domicilio y el menor va cambiando de domicilio en función del tiempo acordado ( una semana con cada uno, una quincena, un mes etc.).Es evidente que para acordar una Guarda y Custodia compartida deben darse determinados requisitos en la práctica siendo uno de ellos la cercanía de los domicilios de los progenitores a fin de que al menor le afecte lo menos posible el cambio de domcilio y pueda disfrutar de ambos progenitores.

Cuando entró en vigor la nueva legislación en Cataluña muchos despachos dedicados al derecho de familia temíamos que se solicitara la Guarda y custodia compartida no mirando el interés del menor sino exclusivamente por intereses económicos de los progenitores que podían ver en la Guarda y Custodia compartida una puerta para dejar de abonar la pensión alimenticia. Con  el tiempo  y según nuestra experiencia ello no ha sido así, sino que se trata de un régimen legal que se adapta a las necesidades de la nueva sociedad una sociedad en al cual padre y madre trabajan y al mismo tiempo desean compartir sus responsabilidades parentales respecto de sus hijos en común , aún así también he de reconocer que la mayoría de casos en los cuáles hemos acordado de mutuo acuerdo la Guarda y Custodia compartida se trata de progenitores que mantienen una buena relación entre ellos a pesar de la separación o el divorcio.

Mª José Horcajada
Abogado

¿Cuesta lo mismo separarme que divorciarme?

Una de las primera preguntas que me formulan los clientes cuando acuden a mi despacho profesional es la diferencia entre separación y divorcio y si los costes del procedimiento son mayores en uno o en otro caso .

Al respecto comentar que tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil ya no es necesario separarse previamente para acceder al divorcio sino que pasados  tres meses desde la celebración del matrimonio puede solicitarse  el divorcio sin necesidad de alegar ningún motivo.

En cuanto al procedimiento de divorcio y el de separación son similares, lo único que cambia es lo que solicitamos al Juez, la separación o el divorcio y depende de lo que solicitemos los efectos son diferentes.

En el caso de  separación judicial no se extingue el vínculo matrimonial por lo que  no puede contraerse matrimonio con otra persona porque el matrimonio continúa vigente entre los cónyuges.

El art. Artículo 83 del CC predica textualmente:”. La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.”

El divorcio por su parte produce los mismos efectos que la separación pero además se disuelve el vínculo matrimonial con lo cual  los cónyuges podrán volver a casarse con otra persona si lo estiman oportuno.

En nuestro despacho profesional los honorarios son idénticos en caso de procedimiento de separación o de divorcio, aconsejamos la separación en los casos en los cuáles existe alguna posibilidad de reconciliación entre la pareja. 

Mª José Horcajada

¿Quién debe abonar el IBI y los gastos de la vivienda tras la separación o el divorcio?

Apreciados lectores,
A la hora de contestar a esta pregutna me referiré a la CA de Cataluña que tras el Nuevo Código Civil de Cataluña Libro Segundo de la Persona y Familia , LLei 25/2010, de 29 de julio de 2010 introduce una nueva y novedosa norma sobre la cuestión, especialmente en cuanto al IBI.



La mencionada ley cuando regula los efectos de la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio , establece como uno de ellos la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar os transcribo a continuación los dos artículos que hacen referencia a esta cuestión.

"ARTÍCULO 233-20 Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar
1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su menaje a uno de ellos, con objeto de satisfacer, en la parte que corresponda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por periodos determinados.
2. Si no hay acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.
3. No obstante el que establece el apartado 2, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesidad en los casos siguientes:
a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.
b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.
c) Si a pesar de corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad.
4. Excepcionalmente, aunque haya hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la guarda si es el más necesidad y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, se tiene que hacer con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga se tiene que pedir, al más tarde, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y se tiene que tramitar por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.
6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la otros residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.
7. La atribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, se tiene que ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente merite el otro cónyuge.




ARTÍCULO 233-23 Obligaciones por razón de la vivienda
1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidas los seguros vinculados en esta finalidad, se tienen que satisfacer de acuerdo con el que disponga el título de constitución.
2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso."

Por lo tanto y en base a la mencionada regulación los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, y el IBI en cuanto es un tributo anual que recae sobre la vivienda deberá ser abonado por el cónyuge que tenga atribuido el uso.

Pero cuidado porque el CC de Cataluña no modifica la Ley de Haciendas locales que considera sujetos pasivos  del IBI a los propietarios , por lo que según mi modesta opinión una cosa es lo que los cónyuges acuerden o pueden reclamarse entre ellosen base a la legislación anterior y otra diferente que puedan vincular  a los Ayuntamientos/Haciendas Locales entendiendo que de cara a la administración si ambos cónyuges son copropietarios ambos responden del pago del impuesto.Esperaremos a ver que dirá la jurisprudencia.

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Mª José Horcajada Bell-lloch

Abogado

Nulidad de contrato Swaps contra Banco Santander

El Juzgado de Primera Instancia 1 de Lleida ha estimado la demanda interpuesta por JM contra el Banco Santander Central Hispano, SA y declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras suscrito por las partes en fecha 17 de mayo de 2006 y del contrato de permuta financiera también de mayo de 2006 al considerar que el cliente cuando firmó no tenía suficiente información e incurrió en error del consentimiento en los elementos esenciales del contrato.
Horcajada Abogados ha llevado la defensa.

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Bufet Horcajada.

Anulación de contrato de participaciones preferentes de Nova galicia

Querido amigos,
Primero fueron los swaps y ahora las participaciones preferentes.
Os paso el enlace a un artículo que he publicado en Indenizaplus.com en relación con la sentencia de fecha 10 de julio de 2012 dicatda por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Cambado. Nulidad contrato Participaciones Preferentes

Tiempo que ha de mediar entre la primera prueba de alcoholemia y la segunda .Derechos del ciudadano en la prueba de alcoholemia.

El artículo 22  y siguientes del Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre regula la prueba de alcoholemia, cómo debe ptracticarse así como los derechos y garantías para la persona sometida a la misma. Predica  textualmente “Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado.

1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (artículo 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado).

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar.”

El artículo  23 Práctica de las pruebas.

1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26.

El importe de dichos análisis deberá ser previamente depositado por el interesado y con él se atenderá al pago cuando el resultado de la prueba de contraste sea positivo; será a cargo de los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico o de las autoridades municipales o autonómicas competentes cuando sea negativo, devolviéndose el depósito en este último caso."

En los mencionados artículos a parte de regularse el tiempo entre la primera y la segunda prueba también se mencionan los derechos del ciudadano en el momento de la práctica de la prueba de alcoholemia que resumo en los siguientes :

_Derecho a una segunda prueba pasados 10 minutos y por tanto derecho a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

-Derecho a efectuar alegaciones, se le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia,

-Derecho a una prueba de contraste, a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

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Compensación económica por mayor dedicación a la familia en caso de divorcio ( Cataluña)

El art. 232.5 l del Código Civil de Cataluña regula una compensación económica o una pensión compensatoria que puede solicitar el cónyuge que haya trabajado para la casa más que el otro y como consecuencia de esta mayor dedicación el otro haya obtenido un incremento patrimonial .

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ARTÍCULO 232-5 Compensación económica por razón de trabajo

1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerto de uno de los cónyuges o, si se tercia, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con el que establece esta sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos que establece el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, se tiene que tener en cuenta la duración y la intensidad de la dedicación, atendidos los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas que establece el artículo 232-6. Aun así, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.

5. En caso de extinción del régimen de separación por muerto, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre que los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería."

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Guardia y custodia compartida

La guardia y custodia compartida en nuestro país no es nueva existen comunidades autónomas como es el  caso de Cataluña cuyas legislaciones  ya contemplan  esta posibilidad y suele ser habitual que las parejas que acuden a nuestro despacho se interesen por este modo de guardia y custodia para sus hijos.La realidad social ha cambiado y las leyes también poco a poco van adaptándose  a la misma.
El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado 20 de junio de 2012 , con 207 votos a favor, 111 en contra y 8 abstenciones, una moción  por la que emplaza al Gobierno a acometer, en el plazo de seis meses, una reforma encaminada a conseguir la viabilidad de la guardia y custodia compartida en los supuestos de ruptura de la unidad familiar, impulsando la conciliación y atendiendo al interés superior del menor.
Seguiremos de cerca la reforma.

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